دانشکده معارف اسلامی و حقوق

پایان نامه دوره کارشناسی ارشد رشته معارف اسلامی و حقوق

گرایش حقوق خصوصی

موضوع:

تحلیل حقوقی قراردادهای باز در نظام حقوقی ایران و کامن لا

استاد راهنما:

دکتر سید بهزاد پورسید

استاد مشاور:

دکتر ربیعا اسکینی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب

1- مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………..1

2- فصل نخست: کلیات…………………………………………………………………………………………………..4

2-1- مبحث نخست: مفهوم شناسی………………………………………………………………………………….5

2-1-1- گفتار نخست: مفهوم قرارداد……………………………………………………………………………………5

2-1-1-1- قرارداد در حقوق سنتی………………………………………………………………………………………6

2-1-1-1-1- قرارداد ناقص…………………………………………………………………………………………………6

2-1-1-1-2- قرارداد کامل…………………………………………………………………………………………………7

2-1-1-2- قرارداد در حقوق اقتصادی……………………………………………………………………………………8

2-1-1-2-1- قراداد ناقص…………………………………………………………………………………………………8

2-1-1-2-2- قرارداد کامل………………………………………………………………………………………………..9

2-1-1-3- نظریه پیشنهادی قرارداد…………………………………………………………………………………….9

2-1-1-3-1- تشکیل قرارداد…………………………………………………………………………………………….10

2-1-1-3-2- ضمانت اجرا………………………………………………………………………………………………..11

2-1-1-3-2-1- مفهوم خسارت کامل…………………………………………………………………………………..12

2-1-1-3-2-2- مفهوم اتکا……………………………………………………………………………………………….12

2-1-2- گفتار دوم: مفهوم خلأ و شکاف در قرارداد…………………………………………………………………..13

2-1-2-1- مفهوم خلأ و شکاف…………………………………………………………………………………………13

2-1-2-2- اقسام خلأ……………………………………………………………………………………………………13

2-1-2-3- روش های مواجهه با خلأها در قرارداد…………………………………………………………………….14

2-1-2-3-1- کم کردن مدت قرارداد…………………………………………………………………………………….15

2-1-2-3-2- توافق بر توافق در آینده…………………………………………………………………………………..15

2-1-2-3-3- استفاده از قراردادهای جایگزین…………………………………………………………………………15

2-1-2-3-4- پر کردن خلأها از سوی دادرس………………………………………………………………………….16

2-1-2-3-5- تدوین قواعد تکمیلی از سوی مقنن……………………………………………………………………16

2-1-2-3-5-1- مبانی نظری قواعد تکمیلی…………………………………………………………………………..16

2-1-2-3-5-1-1- حاکمیت اراده………………………………………………………………………………………..16

2-1-2-3-5-1-2- کارایی اقتصادی……………………………………………………………………………………..17

2-1-2-3-5-2- اقسام قواعد تکمیلی………………………………………………………………………………….18

2-1-2-3-5-2-1- قواعد تکمیلی کیفری……………………………………………………………………………….18

2-1-2-3-5-2-2- قواعد تکمیلی مفروض………………………………………………………………………………18

2-1-3- گفتار سوم: مفهوم قرارداد باز…………………………………………………………………………………19

2-1-3-1-1- مفهوم قرارداد باز………………………………………………………………………………………….19

2-1-3-1-1-1- شروط تکمیل کننده…………………………………………………………………………………….19

2-1-3-1-1-2- قرارداد ناقص و قرارداد باز………………………………………………………………………………20

2-1-3-1-1-3- قرارداد رابطه ای و قرارداد باز………………………………………………………………………….20

2-1-3-1-2- مصادیق قرارداد باز………………………………………………………………………………………..21

2-1-3-1-2-1- سفارش خرید به صورت باز……………………………………………………………………………21

2-1-3-1-2-2- قرارداد با پوشش بیمه باز……………………………………………………………………………..22

2-1-3-1-3- اقسام شروط باز…………………………………………………………………………………………..23

2-1-3-1-3-1- شرط مورد معامله باز…………………………………………………………………………………..23

2-1-3-1-3-1-1- شرط باز نسبت به مبیع…………………………………………………………………………….24

2-1-3-1-3-1-1-1- مقدار (کمیت) باز………………………………………………………………………………….24

2-1-3-1-3-1-1-2- اوصاف (کمیت) باز…………………………………………………………………………………25

2-1-3-1-3-1-2- شرط ثمن باز………………………………………………………………………………………….26

2-1-3-1-3-1-2-1- معنای ثمن………………………………………………………………………………………….26

2-1-3-1-3-1-2-2- اصطلاحات مشابه………………………………………………………………………………….27

2-1-3-1-3-1-2-2-1- ثمن شناور………………………………………………………………………………………..27

2-1-3-1-3-1-2-2-2- نت بک…………………………………………………………………………………………….27

2-1-3-1-3-1-2-3- ثمن باز……………………………………………………………………………………………….28

2-1-3-1-3-2- شرط زمان باز…………………………………………………………………………………………….30

2-1-3-1-3-3- شرط مکان باز……………………………………………………………………………………………32

2-2- مبحث دوم: تاریخچه……………………………………………………………………………………………….34

2-2-1- گفتار نخست: التزام قوی به الفاظ عقد………………………………………………………………………34

2-2-2- گفتار دوم: قصد واقعی متعاقدین، ملاک های ذهنی برای قواعد تکمیل کننده………………………….35

2-3-3- گفتار سوم: انتظارات متعارف طرفین؛ ملاک عینی برای قواعد تکمیل کننده…………………………….36

3- فصل دوم: ارزیابی کارکردهای قرارداد باز…………………………………………………………………………..38

3-1- مبحث نخست: کارکرد قرارداد باز…………………………………………………………………………………39

3-1-1- گفتار نخست: شیوه حل و فصل اختلافات تجاری……………………………………………………………39

3-1-2- گفتار دوم: شیوه مواجهه و مدیریت ریسک…………………………………………………………………..40

3-2- مبحث دوم: اشکالات وارد بر قرارداد باز و پاسخ های آن………………………………………………………42

3-2-1- گفتار نخست: تقریر اشکالات حقوقی و پاسخ های آن…………………………………………………….42

3-2-1-1- اشکالات حقوقی……………………………………………………………………………………………..42

3-2-1-2- پاسخ های طرفداران…………………………………………………………………………………………44

3-2-2- گفتار دوم: تقریر اشکالات اقتصادی و پاسخ های آن………………………………………………………..47

3-2-2-1- اشکالات اقتصادی…………………………………………………………………………………………….47

3-2-2-2- پاسخ های طرفداران………………………………………………………………………………………….48

3-3- مبحث سوم: دلایل نقص قراردادی و ضرورت انعقاد قرارداد باز………………………………………………..50

3-3-1- گفتار نخست: ضرورت انعقاد قراردادهای باز…………………………………………………………………50

3-3-1-1- مقابله با فرصت طلب………………………………………………………………………………………..50

3-3-1-2- کاهش هزینه های معاملاتی………………………………………………………………………………51

3-3-1-3- پیش بینی و تعیین خطر…………………………………………………………………………………….52

3-3-1-4- مطلوبیت و کارآمدی…………………………………………………………………………………………52

3-3-1-5- سازگاری با آینده…………………………………………………………………………………………….53

3-3-2- گفتار دوم: دلایل نقص قراردادی………………………………………………………………………………53

3-3-2-1- هزینه های معاملاتی……………………………………………………………………………………….53

3-3-2-2- تشویق به انعقاد قراردادهای کارآمد………………………………………………………………………54

4- فصل سوم: مبانی و ماهیت حقوقی قرارداد باز…………………………………………………………………56

4-1- مبحث نخست: مبانی حقوقی قراردادهای باز………………………………………………………………..57

4-1-1- گفتار نخست: شروط ضمنی…………………………………………………………………………………57

4-1-1-1- مفهوم نظریه…………………………………………………………………………………………………57

4-1-1-1-1- تقسیم بندی شروط………………………………………………………………………………………57

4-1-1-1-2- شروط ضمنی و بنایی…………………………………………………………………………………….57

4-1-1-1-3- تبیین نظریه…………………………………………………………………………………………………59

4-1-1-2- نقد و بررسی نظریه………………………………………………………………………………………….60

4-1-2- گفتار دوم: سکوت (تکمیل قرارداد)……………………………………………………………………………63

4-1-2-1- مفهوم سکوت و اقسام آن…………………………………………………………………………………..63

4-1-2-1-1- مفهوم سکوت………………………………………………………………………………………………63

4-1-2-1-2- اقسام سکوت………………………………………………………………………………………………64

4-1-2-2- تبیین نظریه……………………………………………………………………………………………………65

4-1-2-2-1- اثر سکوت نسبت به مفاد قرارداد………………………………………………………………………..65

4-1-2-2-2- تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………………………….65

4-1-3- گفتار سوم: نظریه فنی عسر و حرج در تعدیل قرارداد………………………………………………………69

4-1-4- گفتار چهارم: تفکیک غرر از ریسک…………………………………………………………………………….71

4-1-4-1- مفهوم غرر……………………………………………………………………………………………………..72

4-1-4-1-1- معنای لغوی و اصطلاحی غرر…………………………………………………………………………….72

4-1-4-1-2- ارتباط غرر و جهل…………………………………………………………………………………………..73

4-1-4-1-3- علت بطلان قرارداد…………………………………………………………………………………………74

4-1-4-1-4- مبنای غرر…………………………………………………………………………………………………..75

4-1-4-1-4-1- مبنای روایی……………………………………………………………………………………………..76

4-1-4-1-4-2- بنای عقلا…………………………………………………………………………………………………77

4-1-4-1-4-2-1- نقش عرف در قواعد فقه و غرر………………………………………………………………………78

4-1-4-1-4-2-1-1- نقش عرف در قواعد فقهی………………………………………………………………………..78

4-1-4-1-4-2-1-2- نقش عرف در قاعده غرر…………………………………………………………………………..79

4-1-4-1-5- اصل لزوم علم تفصیلی و نظریه کفایت علم اجمالی…………………………………………………..80

4-1-4-2- مفهوم ریسک………………………………………………………………………………………………….84

4-1-4-2-1- معنای لغوی و اصطلاحی ریسک………………………………………………………………………….84

4-1-4-2-2- ارتباط ریسک و نااطمینانی…………………………………………………………………………………86

4-1-4-2-3- ارتباط غرر و ریسک………………………………………………………………………………………….87

4-1-5- گفتار پنجم: پیش قراردادی………………………………………………………………………………………89

4-1-5-1- مفهوم نظریه……………………………………………………………………………………………………90

4-1-5-2- تحلیل اقتصادی نظریه…………………………………………………………………………………………90

4-1-5-3- تحلیل حقوقی نظریه………………………………………………………………………………………….92

4-1-5-4- نقد و بررسی نظریه…………………………………………………………………………………………..94

4-1-6- گفتار ششم: اصل حسن نیت…………………………………………………………………………………97

4-1-6-1- مفهوم حسن نیت…………………………………………………………………………………………….97

4-1-6-2- حسن نیت در قراردادها و قرارداد باز………………………………………………………………………..98

4-1-6-2-1- تحلیل حسن نیت در قراردادها……………………………………………………………………………98

4-1-6-2-2- اثر حسن نیت در قرارداد باز……………………………………………………………………………..101

4-1-6-2-2-1- اثر حسن نیت در تحقق قرارداد………………………………………………………………………101

4-1-6-2-2-2- اثر حسن نیت در اجرای قرارداد………………………………………………………………………102

4-1-6-2-2-2-1- مقابله با رفتارهای فرصت طلبانه………………………………………………………………….102

4-1-6-2-2-2-2- کاهش هزینه ها…………………………………………………………………………………….102

4-2- مبحث دوم: ماهیت حقوقی قراردادهای باز……………………………………………………………………102

4-2-1- گفتار نخست: ماهیت قراردادی………………………………………………………………………………103

4-2-1-1- قرارداد معین (بیع و اجاره)………………………………………………………………………………….103

4-2-1-2- قرارداد خصوصی……………………………………………………………………………………………..104

4-2-2- گفتار دوم: ماهیت پیش قراردادی…………………………………………………………………………….106

4-3- مبحث سوم: تحلیل حقوقی شروط باز در حقوق ایران و خارجی……………………………………………107

4-3-1- گفتار نخست: مقدار باز………………………………………………………………………………………..107

4-3-1-1- قرارداد تأمین………………………………………………………………………………………………….108

4-3-1- اجاره با مدت نامعلوم…………………………………………………………………………………………..110

4-3-2- گفتار دوم: ثمن باز……………………………………………………………………………………………..113

4-3-2-1- عدم تسمیه ثمن…………………………………………………………………………………………….114

4-3-2-2- وضعیت عدم تعیین ثمن در حقوق داخلی و خارجی…………………………………………………….115

4-3-3- گفتار سوم: زمان باز تحویل……………………………………………………………………………………116

4-3-3-1- تحلیل حقوق انگلیس و ایران در خصوص شرط زمان باز ایفای تعهد……………………………………117

4-3-3-2- شیوه های تضمین حقوق متعهدله………………………………………………………………………..118

4-3-3-3- ضمانت اجرای تخلف از اجرای تعهد در مدت معقول……………………………………………………..120

4-3-4- گفتار چهارم: مکان باز تحویل………………………………………………………………………………….121

5- فصل چهارم: آثار قرارداد باز………………………………………………………………………………………….124

5-1- مبحث نخست: آثار عقد…………………………………………………………………………………………..125

5-1-1- گفتار نخست: اصل لزوم قراردادها در قراردادهای باز……………………………………………………….126

5-1-1-1- لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق امریکا و انگلیس…………………………………………………..126

5-1-1-2- لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق نوشته……………………………………………………………..127

5-1-2- گفتار دوم: تفسیر و تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………131

5-1-2-1- حوزه تفسیر و تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………….132

5-1-2-1-1- مفهوم تفسیر قرارداد……………………………………………………………………………………..132

5-1-2-1-2- تمییز تفسیر و تکمیل……………………………………………………………………………………..132

5-1-2-1-3- نظریه تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………………….135

5-1-2-2- رویکردهای تفسیر قرارداد باز………………………………………………………………………………..136

5-1-2-2-1- تکمیل قرارداد به نفع خوانده……………………………………………………………………………..137

5-2- مبحث دوم: آثار تعهد………………………………………………………………………………………………140

5-2-1- گفتار نخست: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت قراردادی لازم…………………………………………141

5-2-1-1- موارد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا…………………………………………………141

5-2-1-1-1- عدم اجرای تعهد………………………………………………………………………………………….141

5-2-1-1-2- تأخیر در اجرای تعهد……………………………………………………………………………………..142

5-2-1-1-3- عدم اجرای بخشی از تعهد……………………………………………………………………………..142

5-2-1-1-4- اجرای ناقص تعهد………………………………………………………………………………………..143

5-2-1-2- ضمانت اجرا تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا………………………………………..143

5-2-1-2-1- اجرای اجباری قرارداد……………………………………………………………………………………144

5-2-1-2-2- مطالبه وجه التزام……………………………………………………………………………………….146

5-2-1-2-3- مطالبه خسارت تأخیر…………………………………………………………………………………..147

5-2-2- گفتار دوم: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت پیش قراردادی………………………………………….148

5-2-2-1- موارد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران…………………………………………………………..148

5-2-2-1-1- تخلف از توافقات ناشی از انجام مذاکرات…………………………………………………………….148

5-2-2-1-2- تخلف از توافق بر انجام مذاکره………………………………………………………………………..149

5-2-2-1-3- تخلف از توافق زمینه ساز قرارداد نهایی……………………………………………………………..150

5-2-2-2- ضمانت اجرای تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران………………………………………………..150

5-2-2-2-1- مسئولیت قراردادی……………………………………………………………………………………..150

5-2-2-2-2- مسئولیت مدنی…………………………………………………………………………………………152

6- نتیجه………………………………………………………………………………………………………………..153

7- منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………..155

چکیده:

نگرش اقتصادی به حقوق قراردادها در زمینه انعقاد قرارداد به دنبال خود نظریه قرارداد ناقص را به وجود آورد. بدین ترتیب رویکرد سنتی که انعقاد قرارداد را محصول برخورد اراده­های حاوی تمام شرایط اساسی انعقاد عقد می­دانست تا حدودی تعدیل و مکتب اقتصادی با تکیه بر معیار کارایی و ارائه تحلیل­های اقتصادی، قواعد حقوقی را با منطق انعطاف پذیری همراه کرد. نتیجه آن ایجاد نهاد قرارداد باز بود که با قابلیت انعطاف و سازگاری با شرایط و تحولات آتی بازار، کارآمدی و مطلوبیت را تضمین می­کند. از این رو قرارداد خود اداره آینده را حسب شرایطی که ممکن است رخ دهد برای دو طرف، تأمین می­کند. بی ­آن­که به اختلاف در روابط آن­ها بینجامد.

برای دانلود پایان نامه اینجا کلیک کنید

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 236

|

امتیاز مطلب : 0

|

تعداد امتیازدهندگان : 0

|

مجموع امتیاز : 0